vendredi 15 décembre 2017

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OPA : la France modifie les règles du jeu

Cécile Ducourtieux, le Monde

mercredi 21 septembre 2005, sélectionné par Spyworld

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Un projet de loi relatif aux "offres publiques d’acquisition " (OPA) est présenté par le ministre de l’économie et des finances, Thierry Breton, en conseil des ministres, mercredi 21 septembre. Le contexte est sensible : l’affaire Danone (le groupe d’agroalimentaire serait convoité par l’américain PepsiCo) a réactivé en juillet une crainte récurrente en France : le passage sous pavillon étranger des fleurons de l’industrie hexagonale. Le premier ministre, Dominique de Villepin, en avait alors appelé au "patriotisme économique" . Toutefois, le ministère de l’économie relativise la portée de son texte : " Il ne s’agit que d’un travail de transposition de la directive OPA, qui doit être intégrée dans les droits nationaux des pays de l’Union européenne d’ici à mai 2006 ."

Pour Bercy, l’exercice était difficile : il s’agissait à la fois de protéger les entreprises françaises tout en respectant une directive d’essence libérale, initiée par le commissaire européen, Fritz Bolkestein.

Cette directive veut harmoniser au niveau de l’Union le déroulement des OPA. Elle place la protection des actionnaires au coeur de ses objectifs : c’est à eux de décider s’ils veulent ou non vendre leurs actions à celui qui propose de les leur racheter. La directive remet par ailleurs les dirigeants à leur place : ils ne sont pas propriétaire de l’entreprise, juste les gérants : ils doivent travailler à l’intérêt des actionnaires. Surtout, le texte limite les moyens de défense que les entreprises peuvent mettre en place durant l’OPA.

Deux articles de cette directive ont suscité de vifs débats. L’article 9 stipule que toute action prise en cours d’offre, et susceptible de faire échouer celle-ci, doit être soumise au vote des actionnaires réunis en assemblée générale. L’article 11 interdit le recours, toujours en cours d’offre, aux armes statutaires qui ont pu être mises en place préventivement par l’entreprise cible. Sont visés les pactes d’actionnaires, qui font partie des armes anti-OPA les plus efficaces.

Très controversées, ces deux dispositions n’ont pu être imposées par la directive. Celle-ci rend leur transposition optionnelle et assortit une "clause de réciprocité". Une société originaire d’un Etat membre qui aura choisi d’appliquer les articles 9 et/ou 11 aura la possibilité de ne pas les appliquer quand elle sera "attaquée" par un groupe dont le pays d’origine aura décidé de ne pas les transposer.

Pour ce faire, Bercy a retenu l’article 9 dans son projet de loi. En revanche, une très grande partie de l’article 11 ne sera pas transposée : les entreprises françaises pourront conserver leurs armes de défense préventives, notamment leurs pactes d’actionnaires. "L’article 11 est un peu brutal, et remet potentiellement en cause la liberté des contrats ", précise le ministère.

Ce dernier a suivi les recommandations qu’un groupe de travail présidé par Jean-François Lepetit, ex-président du Conseil des marchés financiers (CMF), avait remises à M. Breton au début de l’été. Ce groupe devait rechercher un consensus entre représentants des investisseurs, des intermédiaires financiers et des dirigeants des entreprises cotées. Y participait notamment Jean-Louis Beffa, PDG de Saint-Gobain.

Les entreprises françaises seront-elles plus vulnérables en cas d’OPA hostile ou le seront-elles moins ? : "Elles auront plus de facilités pour se protéger si elles le souhaitent et si elles s’organisent en ce sens", estime l’entourage de M. Breton. Le projet de loi ne modifie qu’à la marge le dispositif français, déjà l’un des plus libéraux d’Europe. L’Autorité des marchés financiers (AMF), qui, après avoir apprécié la recevabilité d’une OPA (au regard, entre autres, du prix proposé par action) donne son autorisation, veille scrupuleusement à ce que le "libre jeu des offres et des surenchères " soit respecté. Durant l’OPA de Sanofi sur Aventis en 2004, l’AMF a désavoué certaines pratiques mises en place par Aventis pour se défendre.

"RÉAGIR À ARMES ÉGALES"

Par ailleurs, la clause de réciprocité du nouveau texte de loi, "va permettre aux entreprises de réagir à armes égales ", selon Bercy. Celle-ci ne concerne pas seulement les Etats de l’Union européenne. Au contraire. Le texte vise implicitement les entreprises américaines, dont " le s conseils d’administration disposent d’une grande marge d’appréciation en ce qui concerne les défenses anti-OPA ", selon Cyrille Niedzielski, avocat chez Shearman & Sterling. A titre d’exemple : si Pepsi, société américaine, en lançant une OPA sur Danone, n’annonçait pas qu’elle respectait le principe de l’article 9, les dirigeants de Danone pourraient lancer une augmentation de capital, dès lors qu’ils en auront demandé l’autorisation en assemblée générale moins de dix-huit mois avant l’offre. En multipliant le nombre de titres de l’entreprise en circulation, cette opération financière rend l’OPA plus onéreuse. Une arme considérée comme l’une des plus efficaces, mais interdite par une ordonnance publiée en 2004.

Du côté du Medef, on craint que la réciprocité soit difficile à mettre en oeuvre et on considère que la directive "va poser plus de problèmes qu’elle n’en résoudra" . Pourtant, la résistance de l’organisation patronale à la loi OPA française devrait être limitée. Les dirigeants des groupes français ont jusqu’à présent largement profité d’un droit national plutôt en faveur des "assaillants".

Nombre d’entreprises du CAC 40 se sont constituées à l’issue de batailles boursières (Totalfina-Elf, BNP Paribas, Sanofi-Aventis...). Aujourd’hui, ils sont plutôt prédateurs : selon le cabinet Thomson Financial, le montant des transactions en faveur des sociétés françaises dépasse les 260 milliards d’euros depuis 2000. Dans le même temps, seuls 121 milliards d’euros de capitaux français sont passés dans des mains étrangères. Bercy espère une adoption définitive d’ici à la fin de l’année.

Un décret protégera des secteurs sensibles

Parallèlement à la rédaction du projet de loi sur les OPA, le gouvernement a préparé un décret visant à protéger dix secteurs jugés "sensibles" contre d’éventuels prédateurs. Il n’y a pas de lien officiel entre les deux textes : "Le décret n’est pas un texte anti-OPA, assure-t-on à Bercy. Il concernera surtout des PME non cotées alors que le projet de loi traite des prises de contrôle d’entreprises cotées en Bourse ."

Ce projet de décret est examiné par le Conseil d’Etat. Celui-ci veille à ce qu’il ne comporte aucune disposition susceptible d’être refusée par la Commission européenne. Il concerne les secteurs suivants : casinos, sécurité, biotechnologies, production d’antidotes, matériel d’interception et de communications, sécurité des systèmes informatiques, technologies duales, cryptologie, marchés secret défense, armement.


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